Era visto!

No pasado nadal, o Tribunal de Xustiza da Unión Europea (TXUE) corrixiu a xurisprudencia do Tribunal Supremo (TS) español e determinou que os efectos da nulidade das cláusulas de chan eran retroactivos dende o principio do contrato e non dende maio de 2013, como arbitrariamente decidira o TS para reducir o impacto da sentenza na banca. O TXUE afirmou, ademáis, que cumpría pór aos consumidores na situación na que estarían se a cláusula de chan non tivese existido nunca. É dicir, que se lles pagasen os intereses legais a respecto das diferenzas ao seu favor de cada cota do préstamo.
O Goberno do Estado aprobou o 21 de xaneiro un Decreto-Lei para que os Bancos puidesen atender as reclamacións dos consumidores para a devolución destas diferenzas. Na Galicia varios (entre eles a asociación de consumidores ACOUGA) advertiron que este sistema non amañaba nada, porque non establecía nin un procedemento de arbitraxe nin de mediación. Só axudaba á banca ao favorecer o contacto bilateral non regulado co consumidor no que as entidades aproveitaban a súa prevalencia en organización, medios e información. Moitas solicitudes extraxudiciais foron pactadas en bastante menos diñeiro do que aos bancos lles cumpría pagar aos consumidores. En concreto, a banca case nunca ofreceu pagar os xuros de demora.
Agora o Consello do Poder Xudicial, no que manda a maioría absoluta gobernamental, non prové os medios axeitados para resolver os milleiros de casos que están a entrar nos xulgados por nulidade de cláusulas bancarias. Néganselle á Administración de Xustiza os medios materiais e persoais precisos para que poida cumprir o seu labor constitucional e satisfacer os intereses dos consumidores, como se lle negan tamén eses medios á orde xudicial contencioso-administrativa para revisar a actuación ilegal das Administracións Públicas.
Deste xeito o PP, como antes fixo o PSOE, favorece a banca, grandes corporacións e Administracións Públicas, prexudicando aos consumidores, pemes e cidadáns, furtándolles aos Tribunais, por vía orzamentaria, os medios precisos para que fagan xustiza.

Lexislar a prol da banca

A deriva pro banqueiros do Estado español vén de lonxe. Xa no 1950 a ditadura aprobaba unha Orde Ministerial redactada polo profesor Joaquín Garrigues (logo incorporada á reforma da Lei de Axuizamento Civil -LAC-) que facultaba a que os Bancos puidesen redactar unilateralmente as liquidacións das contas de crédito e de desconto bancario para reclamalas xudicialmente pola vía executiva.
Na versión reformada da vella LAC de 1984 e na actual Lei do 2000 definiuse un procedemento de execución hipotecaria que impedía, na práctica, que o debedor puidese opor razóns de fondo (como a existencia de cláusulas abusivas ou deficiencias no consentemento outorgado) para parar o procedemento xudicial. Tivo que ser o Tribunal de Xustiza da Unión Europea (TXUE) quen declarou a ilegalidade parcial deste proceso executivo e quen definiu a obriga dos xuíces estatais a examinar sen pedimento previo a legalidade das cláusulas dos contratos que se executan e de anular as cláusulas abusivas, indemnizando aos prestatarios.
O Goberno Rajoy aprobou un procedemento de resolución da débeda subordinada de NCG Banco, S.A. (hoxe ABANCA) que impuña parcialmente o seu resgate aos aforradores galegos, con perdas de entre o 22 e o 46% do valor nominal de cada obriga subordinada ou participación preferente. Tiveron que ser os Tribunais os que anularan a contratación destes produtos. A vía arbitral galega non incluiu máis aló dun 30% do aforro afectado, ademais de non garantirlles a devolución dos xuros legais correspondentes.
O Tribunal Supremo, máis permeábel ás presións do Executivo ca os Tribunais de primeira instancia e apelación, decidiu como doutrina legal vencellante que os efectos da nulidade das cláusulas de chan non poderían ir máis atrás desa data, por entender que doutro xeito prexudicaríase gravemente a estabilidade do sistema financeiro. Tivo que ser outravolta o TXUE, na súa recente sentenza, o que declarase que os efectos da nulidade han ser recoñecidos dende cadansúas datas de sinatura dos préstamos hipotecarios, de xeito que o prestatario ha ser reposto na situación que tería de non existir esa cláusula.
Velaí que a constante na historia recente do Estado español fose a tendencia a favorecer á Banca. Só a actuación xudicial e, nomeadamente, a da xustiza europea conseguiu restablecer parcialmente algúns dos dereitos dos consumidores.

Máis xulgados

A senteza do Tribunal Supremo de 9 de maio de 2013 declarou nulas por abusivas as cláusulas de chan dos préstamos hipotecarios dos consumidores de NCG Banco, S.A. (hoxe Abanca), BBVA e Cajamar, mais os seus efectos fixáronse dende esa data e non dende a data de sinatura dos préstamos, ao consideraren que a total retroactividade ía prexudicar gravisimamente ao sistema bancario español. Tratábase dunha teoría xurídica de patacón que tentaba protexer a Banca e que foi desbotada de todo pola Sentenza do Tribunal de Xustiza da Unión Europea de 21 de decembro de 2016. Este declarou que, no caso de que un xuíz declare nula por abusiva unha cláusula contractual, hai que repoñer ao consumidor na posición que tería se nunca se aplicase a cláusula. Ou sexa, devolverlle os cartos cobrados de máis dende a mesma data do préstamo e, ademais, pagarlle os xuros legais (3 % anual arestora) dende a data dos pagos indebidos.
Eventualmente (case) todas as cláusulas de chan impostas aos consumidores por outras entidades bancarias tamén son abusivas e, xa que logo, nulas. Velaí que o Goberno do Estado tente favorecer á Banca cun sistema de mediación sen garantías, que enfronta ao consumidor nun claro plano de desigualdade co seu banco. Pista para acordos relativamente prexudiciais (quitar a cláusula sen pagar atrasos, non pagar xuros polos atrasos, devolver en especie e non en cartos…) ou para atrasos inxustificados.
A vaga de preitos das preferentes e subordinadas (lembremos as limitacións da solución arbitral da Xunta) amosounos que só coa reclamación xudicial acadará o consumidor a reparación íntegra do seu dereito, percebindo as cantidades adebedadas dende o comezo, os seus xuros legais e, eventualmente, os gastos de avogado e procurador. O sistema de mediación bilateral do que fala o Goberno Rajoy xoga a prol da Banca, que tentará diluír os efectos da enxurrada xudicial en varios anos ou chegando a acordos propios de campaña de rebaixas.
O que cómpre é dotar de máis xulgados, con cadanseus xuíces e funcionarios, para que os consumidores acaden a satisfacción do seu dereito e obteñan unha sentenza a tempo. Cara eventuais atrasos cómpre lembrar que só o consumidor que reclame xudicialmente cobrará intereses sobre as cantidades indebidamente pagadas.

Europa como garantía do consumidor

A evolución da construción da Unión Europea nos últimos vinte anos foi substancialmente negativa. A primacía reitora dos Consellos Europeo e de Ministros (que representan aos Estados) fronte ao Parlamento Europeo ou á Comisión, que representan o interese común europeo determinou as políticas de austericidio no canto de enfrontar as políticas de crecemento que requiría a Depresión. Velaí o bloqueo do Plan Juncker, que planeou unha enxurrada de investimentos para dinamizar a economía europea e o emprego.
Mais o que tampouco pode negar ninguén é que o Tribunal de Xustiza da Unión Europea (TXUE) ten desenvolvido unha xurisprudencia que garantiu que Europa sexa unha comunidade de Dereito. Fronte ás sentenzas políticas ás que nos teñen afeitos os Tribunais Supremo e Constitucional españois o Tribunal europeo fía fino con sentenzas xurídicas que lle dan abeiro ao consumidor. Foi o Tribunal europeo o que lle deu unha reviravolta ao procedemento de execución hipotecaria español, permitindo oposicións por argumentos de fondo tradicionalmente vetadas no Dereito procesual español e impoñendo a todos os xuíces estatais o estudo de oficio de calquera cláusula abusiva nas execucións xudiciais. Foi tamén o Tribunal europeo o que declarou abusivos os avais solidarios prestados por persoas físicas que non fosen socios ou administradores das entidades avaladas (mais si, seguramente, os cónxuxes ou ascendentes daqueles).
Os efectos da sentenza do TXUE do 21 de nadal sobardan con moito a anulación da doutrina de patacón do Tribunal Supremo español que limitaba os efectos da nulidade das cláusulas de chan ao 9 de maio de 2013. O que agora dí o Alto Tribunal da UE é que calquera cláusula contractual abusiva ou calquera actuación administrativa ou empresarial que vulnere os dereitos do consumidor han ser eliminadas do mundo xurídico dende o minuto cero, de xeito que ao consumidor se lle restableza na situación da que gozaría se esas cláusulas ou actuacións non tivesen existido.
A aplicación do Dereito nos Altos Tribunais españois está inzada de parcialidades e partidismos. No TXUE rexen os criterios xurídicos e a protección dos dereitos dos consumidores. Europa, desta volta, é unha garantía.

Aínda hai xuíces en Luxemburgo

Dende fins dos 90 do século pasado foi cotián por case todas as entidades bancarias concertarlle aos consumidores os préstamos con garantía hipotecaria referidos ao Euribor incrementados cunha diferenza adicional (+0,50%, +0,75%, 1%, etc.). Mais introducíase no contrato unha cláusula de chan (normalmente entre o 2,5% e o 4,5%) que actuaba como límite por abaixo. É dicir, se o Euribor máis a diferenza adicional ficaban por baixo do chan aplicábase este.
O Tribunal Supremo (TS) ditaminou que as cláusulas de chan do BBVA, NCG Banco (hoxe Abanca) e Cajamar vulneraban a precisa transparencia, procedendo a anular esas cláusulas. No noso Dereito, os efectos da nulidade consisten en que as partes devolvan o que percebiron cos seus xuros legais dende a data na que se iniciou a relación (é dicir, dende que se outorgou perante notario o préstamo hipotecario). Mais o TS, nese caso, considerou que os efectos despregaríanse só dende a data da sentenza (9 de maio do 2013), non dende a data de cadanseu préstamo, por considerar que doutro xeito poríase en perigo a estabilidade do sistema financeiro. Unha segunda sentenza do TS consolidou esta xurisprudencia, claramente política no canto de xurídica.
Mais algúns xuíces e tribunais dubidaron da compatibilidade desta “doutrina de patacón” coa lexislación europea de protección dos consumidores. E presentaron a oportuna cuestión prexudicial ao Tribunal de Xustiza da UE (TXUE), que a resolveu determinando para todos os xuíces europeos a obriga de aplicar a nulidade dunha cláusula abusiva dende a data na que naceu o contrato. É dicir, que os tribunais españois, se consideran abusiva unha cláusula de chan, haberán condenar ao banco a lle devolver ao consumidor todas as cantidades cobradas de máis dende a data de formalización do préstamo, como se a cláusula non tivese existido nunca.
Dende a Asociación de Consumidores e Usuarios de Galicia vimos xa esta oportunidade a primeiros de ano e formulamos unha demanda colectiva perante o Xulgado do Mercantil d’ A Coruña, xa admitida a trámite, para que Abanca devolva as cantidades cobradas de máis dende as datas de cadanseu préstamo até o 9 de maio do 2013. Unha conta aproximada achéganos uns 7.500-8.000 euros a devolver nun préstamo de 100.000 euros pola diferenza de xuros do periodo novembro 2008-maio 2013. Cantidades moi importantes se pensamos que existen, só no caso de Abanca, 76.000 afectados en todo o Estado.
O TXUE reconciliounos co Estado de Dereito. Parafraseando ao muiñeiro de Potsdam que preiteou co rei de Prusia: “aínda hai xuíces en Luxemburgo”.

O lobby bancario e as cláusulas-solo

En maio do 2013 o Tribunal Supremo español declarou a nulidade das cláusulas-solo que adoitaban incorporar aos seus préstamos para vivenda Cajamar, BBVA e Caixa Galicia. Mais, contradicindo o disposto para o efecto no Código Civil, limitou os efectos da nulidade ao periodo posterior á sentenza, no canto de aplicala dende a data de outorgamento de cadanseu préstamo.
Unha segunda sentenza confirmou esta liña, consolidando unha xurisprudencia que vincula ao resto dos Tribunais españois. Varios deles, porén, dubidando que unha tal interpretación sexa compatíbel coa protección aos consumidores que recoñece o Dereito europeo, presentaron cuestións prexudiciais ao Tribunal da UE. Os avogados da Comisión Europea apoiaron esta consideración. Mais o avogado xeral do Tribunal, emitiu un ditame -non vencellante- no que confirma que as teses do Tribunal Supremo non vulneran o Dereito europeo (malia que, entre liñas, o propio Avogado Xeral cuestione que o Tribunal Supremo aplicase a xeito o Dereito contractual español).
Outra volta, como xa ocorreu co Supremo, advírtese a cativeza da argumentación xurídica do Avogado Xeral europeo. E a falla de argumentos xurídicos e o emprego de argumentos macroeconómicos ou políticos (“salvarmos á Banca”) son claro sinal do éxito acadado polo lobby bancario español, suxeito a potenciais responsabilidades que algúns avalían até en 7.600 M€, a lle reembolsar a dous millóns de prestatarios españois.
Reestruturar ou resgatar á Banca é unha decisión política discutíbel, que pode crear efectos legais no ámbito do Dereito Público: suba de impostos, novos recortes, etc. Mais nunca pode actuar no ámbito dos contratos privados, incautando sen xusta compensación os cartos percebidos ilegalmente polos Bancos. Se unha cláusula-solo é nula, os efectos hanse computar dende o comezo de todo, dende que o Banco lle ingresou o préstamo ao consumidor.
O Tribunal da UE fixo até de agora un bo traballo protexendo ao consumidor do Estado español, nomeadamente no que atinxe ás execucións hipotecarias. Mais agora habería perder todo o seu ben gañado prestixio se confirma esta caste de argumentos de patacón.

Entrevista en Área Pública, o 13 de xullo, como Secretario Xeral de ACOUGA

O mércores 13 de xullo fun entrevistado por Susana López Carbia no programa “Área Pública”, da Televisión de Galicia, como Secretario Xeral de ACOUGA. Cómpre manter a confianza no Tribunal da UE, porque a nulidade das claúsulas solo só protexe integral e efectivamente ao consumidor se se declara dende o comezo da vixencia do préstamo. A entrevista completa pode verse aquí.

Esta é a postura de ACOUGA:

ACOUGA CONFÍA EN QUE O TRIBUNAL DA UE RECOÑEZA A RETROACTIVIDADE TOTAL DA NULIDADE DAS CLÁUSULAS SOLO, MALIA O INFORME DO AVOGADO XERAL

A Coruña, 13 de xulio de 2016. A Asociación de Consumidores e Usuarios de Galicia (Acouga) cualifica como “documento de conclusións claramente político, influído e case predeterminado polo lobby bancario” a opinión emitida polo avogado xeral da Unión Europea, Paolo Mengozzi, que lle dá a razón ao Tribunal Supremo español na limitación dos efectos da nulidade das cláusulas solo só aos prazos contractuais posteriores ao 9 de maio de 2013.

Fronte ao informe de Mengozzi a respecto das cuestións prexudiciais formuladas por un Xulgado do Mercantil de Granada e unha Sección da Audiencia de Alacante, o secretario xeral de Acouga, Xoán Antón Pérez-Lema, considera que, de acordo co principio de efectividade (*), “é insostíbel” o argumento do avogado xeral de que a nulidade dende o momento do contrato non sempre beneficia efectivamente ao consumidor.

“A nulidade dende o momento do contrato ou beneficia efectivamente ao consumidor ou é neutral nos períodos nos que o tipo contractual referenciado ao euríbor foi superior ao tipo mínimo da cláusula solo, como o período entre febreiro de 2005 e novembro do 2007”, lembra Pérez-Lema.

Para o letrado coruñés, “non é certo, como di desacertadamente o avogado xeral, que non haxa diferenzas substanciais nas cotas dos préstamos con cláusula solo e sen cláusula solo, porque si existen, nomeadamente dende fins do 2008 até maio do 2013”.

Desprotección ao consumidor

Acouga considera que coa postura expresada polo avogado xeral créase un moi negativo precedente que pode destruír todo o prestixio do Tribunal da UE e da propia protección ao consumidor que outorga o Dereito europeo se atendemos a “argumentos de patacón” para socializar as perdas da Banca a cargo dos aforradores.

A asociación galega sinala que se cómpre reestruturar a banca italiana ou española deben adoptarse as medidas oportunas cos cartos públicos, nunca cos recursos dos consumidores.

Tendo en conta a transcendencia do problema a axuizar e a cativeza e falla de solidez das conclusións do avogado xeral, Acouga confía en que a sentenza definitiva do Tribunal da UE chegue á única conclusión posíbel para facer efectiva a protección efectiva dos dereitos dos consumidores que esixe o Dereito europeo: declarar a nulidade das cláusulas solo con carácter retroactivo, dende o comezo de vixencia de cada contrato.

Acouga recorda que o pasado mes de febreiro un xulgado de Primeira Instancia de A Coruña admitiu a trámite unha demanda colectiva presentada pola asociación para instarlle a Abanca a que devolva, con carácter retroactivo, as cantidades abonadas de máis polos posuidores de hipotecas antes do 9 de maio de 2013, data que puxera como límite a sentenza do Tribunal Supremo.

(*) O principio de efectividade esixe analizar se o Dereito procesual estatal permite a aplicación do Dereito substantivo da Unión Europea.

Texto íntegro das conclusións do Avogado Xeral

2016-07-13 Acouga

A voltas co Imposto de Sucesións

Até agora único Goberno galego que aprobou unha reforma para reducir substancialmente o Imposto de Sucesións (IS) nos casos de herdanzas entre ascendentes, descendentes e cónxuxe/parella de feito foi o de coalición entre socialistas e nacionalistas liderado por Emilio P. Touriño e Anxo Quintana, que eximiu de impostos aos herdeiros deses grupos familiares que percebisen 125.000 € ou menos de base impoñíbel do imposto.
A chegada de Feijóo, pola contra, supuxo un incremento moi notábel desta exacción fiscal pola fixación de valores para os bens absolutamente alleos á realidade dun mercado minguante. Custou dun grande esforzo por parte da avogacía galega acadar dos tribunais a moi substancial moderación destes valores, que gravaron nomeadamente a unhas clases medias xa dabondo castigadas pola Grande Depresión.
Mais agora o Parlamento de Galicia incrementou esta exención para os mesmos grupos familiares até 400.000 €/herdeiro. Unha medida absolutamente electoralista que chega tarde de máis, tendo en conta o peso da pasada exacción fiscal na cidadanía. Malia que non deixe de presentar oportunidades para moitas persoas. Porque contar cun Dereito Civil de noso permítenos distribuír parte ou toda a nosa herdanza en vida, a medio de pactos sucesorios que tributan polo IS. Ademais, quen dispoña en vida de todo ou parte da súa herdanza non ten que pagar por IRPF, segundo a doutrina do noso Tribunal Superior. Vantaxes da singularidade e do autogoberno.
Ábrese, pois, un tempo de oportunidade para poder planificar as sucesións, tendo en conta que unha sentenza do Tribunal de Xustiza da UE cuestionou o distinto trato entre residentes e non residentes neste imposto, polo que é probábel que en poucos anos haxa que abordar unha reforma da súa normativa.
O imposto de sucesións ten moi relativa importancia recadatoria e até de agora ten gravado, nomeadamente, ás clases medias. Porque as grandes fortunas adoitan adoptar fórmulas fiscais varias, só ao seu alcance, que lles permiten safar da súa exacción. É, xa que logo, moi dubidoso que este imposto teña algún efecto progresivo, sen prexuízo de que estea a gravar patrimonio adquirido cunhas rendas que xa pagaron IRPF no seu día.

Pararmos os desafiuzamentos

A Constitución non recoñeceu un dereito subxectivo á vivenda, senón que converteu a provisión de vivenda digna nun dos principios reitores das políticas sociais e económicas, só reclamábel en función das leis que regulasen estas políticas. A recesión multiplicou os casos de desafiuzamentos de vivendas, quer por execucións hipotecarias, quer pola falla de pagamento dos alugueiros. E o PP, gobernante na altura na Xunta, no Estado e en moitos concellos, amosouse absolutamente desleixado cara estes problemas.
No que atinxe ás execucións hipotecarias, a lei procesual civil impedía cuestionar dentro do procedemento executivo a legalidade da débeda, nomeadamente as cláusulas abusivas dos xuros convencionais ou de demora e da taxación unilateralmente imposta pola entidade bancaria. E a solución chegou do Tribunal da Unión Europea, malia que Rajoy traspuxo a norma ao seu xeito canto a prazos.
Nesta caste de desafiuzamentos imponse a tutela xudicial. Mais compre distinguirmos, neste ámbito, estes desaloxos dos xerados pola falla de pagamento dos alugueiros. No último caso (agás algunhas excepcións) semella que non se lle pode facer apandar indefinidamente aos propietarios coas consecuencias desta falla de pagamento. Mais tamén cómpre derrogar a normativa que impide parar o despexo pagando a débeda pendente ás persoas que xa o fixeran no pasado. E cómpre que os Xulgados dean conta ás Oficinas Municipais de Servizos Sociais da admisión de toda demanda desta caste tan logo como se produza.
O que si precisa unha resposta unificada a ambos os dous tipos de desafiuzamento é a garantía do dereito a unha vivenda digna. Garantía que requirirá da intensa coordinación entre os concellos, competentes na asistencia social primaria, e a Xunta, competente na política de vivenda. Da Xunta habían vir solucións como un parque de vivendas para alugueiros sociais que merecese este nome e todas as medidas posíbeis para pór o meirande número de vivendas baleiras ao dispor das persoas en risco de perda da súa vivenda.
É indubidábel que as novas maiorías gobernantes nos principais concellos galegos asumen esta prioridade. Mais, que dicir da Xunta? Será quen de traballar man a man cos gobernos municipais doutra cor política? Coñecendo ao PP e a Feijóo cómpre dubidalo, máis aló de quitar a foto.